Sediva News del 24 aprile2008
La forza dell’art. 104 T.U. leggi sanitarie e la tenuta del
nostro sistema-farmacie.
I titolari di farmacia devono registrare con soddisfazione (e anche con una
buona punta d’orgoglio) la recentissima sentenza della Corte Costituzionale
n. 76 del 28 marzo 2008, che, giudicando in ordine a cinque ordinanze del
Tar Friuli, ha dichiarato “non fondata la questione di legittimità
costituzionale dell’art. 104, comma 1, del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265,
come sostituito dall’art. 2 della legge 8 novembre 1991, n. 362, sollevata
in riferimento all’art. 32 della Costituzione”.
L’importanza della decisione per la categoria, infatti, sta anche in questo
suo scarno dispositivo (pur se la Corte era giunta alla stessa conclusione
già nella sua precedente decisione n. 4/96), che di per sé è sicuramente
“rassicurante” – come vedremo – proprio con specifico riguardo all’art.
104, ma ci pare stia soprattutto nelle notazioni enormemente significative
che vi sono contenute.
Intanto, ricordiamo a quei pochi che possono averlo dimenticato che l’art.
104 T.U. (secondo il testo incisivamente riscritto dall’art. 2 della l.
362/91) permette – nei “comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con
il limite di una farmacia per comune” – l’istituzione di una sede
farmaceutica in soprannumero (“in deroga”, cioè, al numero di sedi
derivante dalla sola applicazione del criterio cd demografico) “quando
particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle
condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono”: è il criterio
storicamente definito come topografico (costituendone tali condizioni il
fondamentale presupposto applicativo), ovvero anche “della distanza” perché
le farmacie istituite con questo criterio devono osservare “dalle farmacie
esistenti anche se ubicate in comuni diversi” una distanza minima di 3.000
metri (originariamente il limite era di 500 m., elevato poi a 1000 m. dalla
l. 892/84).
Fino all’intervento della l. 362/91, invece, il criterio – pur sempre
saldamente ancorato alle condizioni topografiche e di viabilità – era
applicabile in tutti i comuni e senza il detto limite di “una farmacia per
comune”, oltre a prevedere la minor distanza di 1.000 m. dalle altre
farmacie (perdipiù dello stesso comune). Inoltre, fino ad allora esso era
integrativo o sostitutivo (“in aggiunta o in sostituzione”, recitava la
disposizione) di quello demografico (ad esempio, le farmacie rurali
potevano essere istituite – pur se qui la norma non era convincente –
soltanto con il criterio topografico, che in tal caso diventava quindi
sostitutivo di quello della popolazione), mentre ora costituisce
espressamente un criterio derogativo dell’altro, senza distinzioni –
nonostante il discutibile diverso avviso del Consiglio di Stato (v. Sediva
news del 16/07/2007) – tra farmacie urbane e rurali.
Questo consistente restringimento dell’ambito operativo della disposizione,
pertanto, avrebbe dovuto – probabilmente anche nei voti del legislatore del
91 – comportare un ricorso molto meno frequente al criterio topografico,
che invece ha continuato e continua tuttora (specie in alcune regioni
particolarmente “politicizzate”, oltreché in quelle dove i comuni sono
caratterizzati dalla formazione nel tempo di importanti frazioni lontane
dai capoluoghi) a dare un gran daffare al giudice amministrativo, fino ad
aver convinto recentemente qualche Tar ad invocare, a salvaguardia del
solito “diritto alla salute” di rango costituzionale, un’interpretazione
della norma che – meno ingessata possibile dalle “condizioni ecc.” e
riconoscendo in questo senso alla p.a., proprio per i vincoli introdotti
nel suo testo, un amplissimo margine di discrezionalità – ne possa
convenientemente allargare l’area di funzionamento.
Quest’ultimo rilievo ci porta direttamente nel cuore del giudizio della
Consulta da cui queste note prendono spunto, e che, come accennato, si è
occupato di cinque ordinanze di rimessione del Tar Friuli (sostanzialmente
coeve tra loro ed emesse nell’ambito di tre ricorsi avverso l’istituzione
di una sede in soprannumero in altrettanti comuni), con le quali quel
giudice – nel convincimento di dover accogliere le tre impugnative per la
verificata insussistenza in fatto delle “condizioni topografiche e di
viabilità” richieste dall’art. 104 (che nelle tre fattispecie concrete
erano infatti tali da
rendere del tutto agevole, per gli abitanti delle località da servire, il
raggiungimento delle farmacie
già operanti) – chiede alla Corte di considerare la norma “obsoleta”, cioè
superata – proprio nel quadro della “tutela della salute” di cui all’art.
32 della Costituzione – dal grande sviluppo (rispetto al 1934, anno in cui
l’art. 104 è venuto alla luce) delle vie di comunicazione e dalla larga
diffusione dei veicoli privati, perché tali aspetti, in una sua lettura
così rigorosamente testuale (inchiodata appunto a quelle “condizioni”),
renderebbero oggi “estremamente difficile, se non impossibile” giustificare
l’istituzione “in deroga” di nuove farmacie, anche quando, ad esempio, si
riveli necessario tener conto (“a prescindere”) delle esigenze di “anziani
e giovanissimi”, magari in numero consistente e non in grado di accedere
facilmente alla locomozione privata e pubblica.
Quindi, a meno che – come suggerisce un comune costituitosi nel giudizio
costituzionale a sostegno di uno dei provvedimenti impugnati, e perciò in
appoggio alle tesi del Tar – la Corte non ritenga di discostarsi
dall’interpretazione restrittiva adottata dalle ordinanze di rimessione, va
dichiarata, secondo il giudice amministrativo, l’illegittimità
costituzionale del primo comma dell’art. 104, nella parte in cui esso
condiziona l’apertura di farmacie “in deroga” alla sussistenza “soltanto di
presupposti oggettivi quali sono quelli legati alle condizioni topografiche
e di viabilità”.
A difesa della disposizione sospettata di incostituzionalità ha spiegato
intervento nel giudizio anche la Federfarma, dichiarato tuttavia
inammissibile dalla Corte sul consueto assunto, da un lato, che la
legittimazione a parteciparvi è riconosciuta alle sole parti dei giudizi di
provenienza e ai “terzi portatori di un interesse qualificato,
immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto”, e anche sulla
considerazione, dall’altro, che l’“interesse collettivo proprio della
generalità dei farmacisti”, di cui la Federfarma si è dichiarata
portatrice, è “privo di correlazione con le specifiche peculiari posizioni
soggettive dedotte nei giudizi a quibus”, e dunque la sua posizione
giuridica individuale – conclude la Corte – non è “suscettibile di essere
pregiudicata immediatamente e irrevocabilmente dall’esito del giudizio
incidentale” di legittimità costituzionale.
Evidentemente, però, questa dichiarazione di inammissibilità del suo
intervento (non è la prima e non sarà certo l’ultima) non può scoraggiare
più di tanto la Federfarma (né la Fofi, né gli Ordini o Associazioni
provinciali), perché la semplice proposizione di un intervento (specie in
giudizi di alto rilievo come questo) può di per sé rivelarsi sufficiente –
come anche qui è accaduto – a permettere di far valere proficuamente le
proprie tesi, e perciò non c’è dubbio che proseguirà anche in futuro su
questa strada (in attesa che la legittimazione processuale venga vista,
soprattutto quando si tratti di soggetti esponenziali di interessi diffusi,
con minore formalismo).
Tornando alla nostra sentenza, la Corte respinge l’assunto del Tar che
l’art. 104 – ove non si rimuova sul piano interpretativo quel limite
“obiettivo” (costituito dalle famose “condizioni topografiche e di
viabilità”) – finirebbe per rivelarsi meramente finalizzato “alla sola
protezione degli interessi economici dei farmacisti, in danno del diritto
alla salute dell’individuo”, perchè, spiega la decisione richiamandosi alla
precedente sentenza n. 4/96, tale diritto – pur costituzionalmente
garantito – “non comporta l’obbligo per il legislatore di rimuovere
qualsivoglia condizione obiettiva all’istituzione di farmacie, al contrario
ne legittima la programmazione allo scopo di garantire la più ampia e
razionale copertura di tutto il territorio nell’interesse della salute dei
cittadini”.
Ma, ancor prima, è l’intero assetto normativo del servizio farmaceutico che
– imperniato com’è sul “contingentamento delle farmacie” (pianta organica,
quorum farmacie/abitanti e quindi numerus clausus degli esercizi, distanza
minima tra loro, ecc.) – “è volto ad assicurare ai cittadini la continuità
territoriale e temporale del servizio ed agli esercenti un determinato
bacino di utenza”, cosicché, ecco il punto, “la sintesi tra siffatte
esigenze è affidata alle scelte non irragionevoli del legislatore, in modo
che siano garantiti sia un adeguato ambito di operatività alle farmacie in
attività, sia la piena efficienza a favore degli utenti del servizio
farmaceutico”.
E “in tale prospettiva – conclude la Corte – non appare manifestamente
irragionevole la scelta di subordinare l’apertura di farmacie, in deroga al
criterio demografico, all’accertamento di alcune condizioni topografiche di
viabilità che, malgrado tutte le trasformazioni della viabilità e dei mezzi
di trasporto, rendano difficili o limitino l’accesso delle popolazioni
interessate alle sedi farmaceutiche già operanti”.
Come si vede, a dispetto dei giri di vite della l. 362/91, che ne hanno
certo compresso – magari
sotto troppi profili – lo spazio operativo, e perciò anche in una sua
accezione strettamente aderente al dato testuale, l’art. 104 si relaziona
ancor oggi con le linee portanti dell’ordinamento di settore e continua a
svolgere, pur così, un ruolo di buona salvaguardia del sistema.
Certo, l’interpretazione rigorosamente letterale della norma – che la Corte
ha fatto sua – in alcuni casi potrà forse rivelarsi non pienamente in grado
di risolvere nel concreto qualche problema, ma è possibile (seppur non
probabile, visti i tanti precedenti contrari) che in molti altri riesca
invece a distogliere qualche amministrazione – per la quale, giova
sottolinearlo, proporre l’istituzione di una sede farmaceutica “in più” non
ha alcun costo, ma può avere una buona resa nei confronti degli elettori –
dalla tentazione di istituire “selvaggiamente” una farmacia in deroga sol
perché in una località risiedono, poniamo, alcune centinaia di “anziani e
giovanissimi” (ed è proprio in tal senso che la pronuncia della Consulta
può ritenersi, come accennato, “rassicurante” per la categoria), anche se,
sia chiaro, di un criterio topografico non si può certamente fare a meno
nell’odierno impianto di diritto positivo, pena una non tollerabile e
pericolosa sua fragilità.
Ma la sentenza ci piace ancor più quando ribadisce che quella del nostro
legislatore di fondare la disciplina del servizio farmaceutico sul
“contingentamento delle farmacie” (anzi, meglio, su un contemperamento
strutturale tra l’interesse pubblico ad un’adeguata “tutela della salute” e
l’interesse – bensì privato, ma ordinato all’altro – degli “esercenti” ad
un “determinato bacino d’utenza”), invece che su altri modelli
organizzativi (come potrebbe essere, perché no?, quello del libero
esercizio della farmacia), non è una scelta irragionevole, come peraltro
“non appare manifestamente irragionevole” neppure quella di un art. 104 dai
termini di applicazione tanto angusti, dato che anche in questo significato
così “restrittivo” la norma non è per niente “obsoleta” ma tuttora
correttamente declinabile a favore (e non contro) l’art. 32 della
Costituzione.
Proposizioni non equivoche come queste – particolarmente se si considera
che vengono dettate in tempi di accesi fermenti di liberalizzazione (che,
però, non è affatto detto siano finiti, visti i programmi del Pdl…) –
possono indurre a un sia pur cauto ottimismo (e chissà, come dicevamo
all’inizio, anche inorgoglire) i titolari di farmacia e le loro
rappresentanze, e far quindi loro credere che ora – diversamente dal “dopo-
Storace” e dall’immediato “dopo-primo Bersani” e nonostante il persistente
fortissimo interesse del grande capitale per la creazione di “catene di
farmacie” – non è forse più tanto sicuro, come è vero che non sta scritto
da nessuna parte, che il sistema (ancor oggi ritenuto, addirittura dalla
Corte Costituzionale, ben omologato alla “tutela della salute”) sia
destinato quasi fatalmente ad essere demolito.
Il che non vuol dire, lo si è rilevato altre volte, che non sia necessario
– tanto più in questa fase da noi già definita di evoluzione identitaria
che la farmacia sta vivendo – metter mano ad alcune norme scritte
francamente meritevoli di restauri e/o ammodernamenti (per fare qualche
esempio, si può pensare ad introdurre nuovi presidi farmaceutici, tipo le
proiezioni di matrice toscana; e/o a riformarne di vecchi come i dispensari
che, “riavvicinati” alla disciplina anteriore alla riforma del 1991,
potrebbero infatti meglio aiutare il funzionamento proprio dell’art. 104;
e/o a rivedere i quorum farmacie/abitanti, specie nei comuni maggiori; e/o
ad ampliare e articolare meglio i rapporti con il SSN; e/o a svincolare le
farmacie – sempre ben fermi i turni – dagli ormai ingiustificati limiti di
orario, come del resto qualche Regione sta già facendo; e così via).
Di tutto questo, però, ci sembra che almeno i dirigenti della categoria
siano del tutto consapevoli, ma anche pronti a tentare – se gliene verrà
data la possibilità – di offrire il contributo di competenza e di
esperienza dei farmacisti, come del resto si è potuto osservare anche di
recente, quando il Governo uscente era stato coadiuvato nella formulazione
di un buon testo dell’art. 2 del ddl Bersani (da noi passato in rassegna
nella Sediva news del 14/01/2008) poi malauguratamente naufragato con
l’intero provvedimento a seguito dello scioglimento delle Camere.
Ebbene, forse si potrebbe ripartire proprio da lì, naturalmente auspicando
che nel frattempo non giungano sgradite novelle dall’apposita Commissione
europea e/o dalla Corte di Giustizia (che tuttavia, almeno per ora, non
sembrerebbero nell’aria, anche se in questi casi, come sappiamo, tutto può
accadere da un momento all’altro), perchè in tale evenienza sarebbe forse
direttamente l’Europa a riformare nella sostanza il nostro diritto
farmaceutico.
(g.bacigalupo)