Sediva News del 10 aprile 2008

La farmacia e il vicino ambulatorio medico

Una recente circolare della Federfarma sul “divieto di cumulo delle
professioni sanitarie” ha suscitato in alcuni titolari di farmacia, su un
problema sempre caldo com’è quello riassunto nel titolo, interrogativi (e
anche preoccupazioni) di vario genere.
Pertanto, in linea con le finalità che questa Rubrica si è imposta sin
dal suo avvio, desideriamo ora occuparcene un po’ a fondo (tanto più che,
curiosamente, la questione – almeno a nostra frettolosa memoria – non è
stata mai affrontata con grande voglia di penetrazione, né in
giurisprudenza, ma neppure in dottrina), tentando sull’argomento – come in
precedenza su altri – di suggerire ai farmacisti qualche riflessione,
secondo noi, di grande rilievo.
Tuttavia, la nota federale – riservandosi verosimilmente maggiori
approfondimenti sul piano strettamente giuridico – ha voluto per il
momento semplicemente “informare” i suoi interlocutori istituzionali
(Associazioni e Unioni) circa il contenuto di due importanti, anche se non
recentissime, sentenze – una del Consiglio di Stato (Sez. IV, n.
6409/2004), l’altra della Cassazione (Sez. III, n. 4657/2006) – riguardanti
il tema; esse, però, hanno deciso (la prima sul versante del diritto
amministrativo, la seconda sotto il profilo deontologico) una vicenda
davvero particolarissima quanto priva di un qualunque vero precedente, e
perciò quasi una fattispecie-limite, cosicché le due decisioni non sembrano
– di per sé – facilmente esportabili in altre pronunce giurisdizionali.
Questi comunque i fatti.
Il Dr. Rossi (o Brambilla, o Esposito, fate voi ), titolare in forma
individuale di una farmacia, aveva richiesto ed ottenuto – sempre a proprio
nome e perciò anche qui in forma individuale – l’autorizzazione sindacale
all’esercizio di un ambulatorio “omeopatico“, preponendo naturalmente un
medico alla sua direzione tecnica sanitaria (l’art. 193 del TU San, del
resto, permette a chiunque, medico o non medico, l’apertura di gabinetti
medici, di poliambulatori e simili, ed infatti la prescritta
autorizzazione, dice il Cds, “è volta a controllare non la qualità
professionale dell’attività medica, ma solo l’idoneità degli strumenti
materiali, personali ed organizzativi utilizzati”).
Senonché, pur essendo il locale-farmacia ed il locale-ambulatorio tra loro
soltanto “confinanti” e non comunicanti (nel rispetto formale, cioè,
dell’art. 45 del Regolamento farmaceutico del 1938), l’ambulatorio è stato
nel concreto esercitato – ad avviso del TAR prima, e del Consiglio di Stato
poi – come un ramo d’azienda della farmacia, con la dispensazione
(mediante personale non farmacista…) di prodotti omeopatici nello studio
medico, la confluenza dei suoi costi di gestione nella contabilità della
farmacia, ed altre amenità del genere.
Queste commistioni sul piano gestionale delle due attività violano, per i
due giudici amministrativi, l’art. 102 del TU e legittimano pertanto la
revoca dell’autorizzazione – pur da lungo tempo concessa – all’esercizio
dell’ambulatorio (e che ha costituito il provvedimento vanamente poi
impugnato dal Dr. Rossi nel duplice grado di giudizio), e però integrano
anche, secondo il competente Consiglio dell’Ordine (e, successivamente,
secondo la Commissione Centrale E.P.S. e, appunto, la Cassazione), gli
estremi dell’ illecito disciplinare (tant’è che al Dr. Rossi è stata
irrogata la sanzione della sospensione dall’esercizio della professione
di farmacista per un mese).
Ora, considerato che la sentenza della Suprema Corte fa perno integrale su
quella del Consiglio di Stato, è soprattutto sulle tesi di quest’ultimo che
vale la pena intrattenersi, guardando preliminarmente proprio all’art. 102
(sul quale infatti il CdS fonda interamente la sua decisione), che prevede
due diverse ipotesi contravvenzionali, pur se “depenalizzate” da oltre
vent’anni.
La prima, contenuta nel I comma, dopo aver affermato che “il conseguimento
di più lauree o diplomi
dà diritto all’esercizio cumulativo delle corrispondenti professioni o
arti sanitarie” (farmacista, medico-chirurgo, veterinario, ostetrica,
infermiere, tecnico di radiologia, ecc…), vieta tuttavia espressamente
il cumulo dell’ ”esercizio della farmacia” con quello “di altre professioni
o arti sanitarie”.
A questo punto, però, dovremmo tentare di individuare dal punto di vista
semantico cos’è quell’“esercizio della farmacia” cui la norma si riferisce,
perché – come i farmacisti sanno meglio di noi – “farmacia” indica
correntemente tanto la professione sanitaria (consistente nella
preparazione=spedizione dei medicamenti e/o nella loro vendita al pubblico)
quanto l’ impresa economica che ha per oggetto l’esercizio di quella
professione. Ove, infatti, si creda che il I comma dell’art. 102 abbia
adottato la prima accezione, il divieto di cumulo dovrebbe essere rivolto
al titolare di farmacia in forma individuale (o socio di società di
persone?), ma anche al direttore responsabile o semplice collaboratore,
perché tutti costoro esercitano indubbiamente la farmacia; se si ritenesse
invece più calzante la seconda accezione, il destinatario del divieto
sarebbe soltanto il primo.
La differenza non è certo di poco conto, ma scelga ognuno il corno del
dilemma per il quale optare.
Perciò, questa prima fattispecie è rivolta al farmacista (nella maggiore o
minore ampiezza soggettiva cui si è fatto cenno) che risulti
contemporaneamente abilitato all’esercizio di altra professione o arte
sanitaria, e che potrà però continuare ad essere iscritto anche all’altro
albo, ma soltanto nel separato elenco – se previsto – dei “non
esercenti”.
Il contravventore, infine, incappa in una sanzione pecuniaria, ed
eventualmente in quella disciplinare (magari da parte di ambedue gli Ordini
o Collegi di appartenenza), ma rischia altresì – se titolare di farmacia (o
socio?) – l’intervento della ASL che può tradursi (viste le indiscutibili
irregolarità nella gestione anche dell’esercizio, oltreché in quella
dell’ambulatorio) in una diffida o addirittura in un provvedimento di
decadenza dalla titolarità (in questo senso, perciò, al Dr. Rossi poteva
andar peggio…).
Passando alla seconda figura contravvenzionale (anch’essa amministrativa)
prevista dall’art. 102, e contemplata nel II comma, essa vieta ai
sanitari (diversi ovviamente dai farmacisti) “qualsiasi convenzione con
farmacisti (intesi qui, come vedremo tra un momento, soprattutto come
titolari) sulla partecipazione agli utili della farmacia”, facendo in ogni
caso salve le varie ipotesi contravvenzionali, ma questa volta penali
(perchè tuttora tali), di cui agli artt. 171 e 172 (come ad esempio, tanto
per intenderci, il comparaggio): qui il destinatario della norma sembra
essere, è vero, soltanto l’“altro” sanitario, e sarà quindi lui a
risponderne sul piano pecuniario e disciplinare, ma non è sicuramente
peregrino il dubbio che anche in tale circostanza il titolare della
farmacia partecipata possa incorrere in uno di quei provvedimenti dell’ASL
di cui si è detto, oltre a dover temere anch’egli – il che è ancor più
sicuro – conseguenze sul piano deontologico.
Se questo, dunque, è il quadro normativo di riferimento della
singolarissima vicenda, sembra che il Consiglio di Stato avrebbe forse
potuto cogliere l’occasione – del resto peculiare e stimolante – per
penetrare meglio e più in profondità la fine sostanza e la vera natura
delle due disposizioni dell’art. 102 (mancando perdipiù sul tema, come
accennato, un vero precedente delle giurisdizioni superiori), ed anzi nella
sua decisione gli spunti applicativi, e prima ancora quelli interpretativi,
non appaiono del tutto univoci e convincenti, anche se – come accade
ormai non di rado (perché i giudici tendono sempre più a contestare la
pienezza assoluta dell’autonomia privata) – una sentenza può rivelarsi in
ultima analisi “giusta” pur quando non sia pienamente ortodossa.
Il Supremo Consesso, infatti, assume dapprima – perché “la circostanza non
risulta affatto contestata” – che “l’ambulatorio omeopatico era gestito…
come “ramo d’azienda” della farmacia”, per poi però dare l’impressione di
volersi discostare dall’assunto (data l’inconfigurabilità in quel caso di
una qualsiasi ipotesi di trasferimento di azienda o di marchio aziendale)
per puntare invece diritto sui due veri punti dolenti della fattispecie,
quello formale della riunione in un’unica persona fisica della titolarità
di una farmacia e dell’autorizzazione all’esercizio di un ambulatorio
medico (in locale adiacente), ma soprattutto – diremmo – quello sostanziale
della confusione in fatto (sotto i vari aspetti accennati) tra le due
attività.
Non è forse tanto, cioè, la “bititolarità” (della farmacia e dell’
ambulatorio ) ad aver convinto il CdS della violazione dell’art. 102,
perché – da sola – essa potrebbe anche non configgere né con il
primo comma (dato che quel “bititolare”, come si è visto, è soltanto
farmacista), ma neppure con il secondo (visto che qui il medico omeopata –
mero direttore sanitario, e non quindi esercente l’ambulatorio – non poteva
astrattamente partecipare “agli utili della farmacia”).
C’è da credere, invece, che sia stato particolarmente lo svolgimento nel
concreto delle due attività – con momenti in effetto odiosi, quantomeno dal
punto di vista estetico – a spingere il giudice amministrativo (spesso
“pretorio” e creativo…) a ravvisare in questa storia l’esercizio da parte
del titolare di farmacia di un’“attività medica a mezzo di ambulatorio
(omeopatico) affiancato al proprio esercizio”, e per ciò stesso – questa la
rapida e decisiva conclusione della sentenza – “per interposta persona”
(dove evidentemente lui è l’interponente, ed il medico l’interposto), e
quindi a delineare una violazione sostanziale (perché anche il CdS si
rende conto che il “cumulo di professioni è formalmente cosa ben diversa”)
dell’art. 102.
E poco male, poi, se la decisione – sul cui dispositivo finale, sia ben
chiaro, è arduo non convenire – si richiama ad ambedue le disposizioni,
perché, da un lato, quell’ “interposta persona” appare ovviamente
compatibile soltanto con il primo comma (per il quale, infatti, il CdS
sembra propendere decisamente, anche per la difficile applicabilità del
secondo comma ad un caso di “bititolarità”), e, dall’altro, la loro ratio è
la stessa, ed è quella – come dice giustamente la Cassazione – di “evitare
commistioni di interessi tra medici che prescrivono medicine e farmacisti
interessati alla vendita, in un’ottica di tutela del diritto alla salute di
rango costituzionale”. E tanto può bastare.
Da ultimo, dobbiamo ora assolvere al non agevole compito di verificare
quali insegnamenti si possono trarre da questa sentenza e, più in generale,
come la farmacia possa legittimamente organizzare i suoi ineludibili
rapporti con le altre professioni sanitarie.
Diciamo subito che, nonostante le incredibili (e quasi irripetibili)
peculiarità del caso deciso rendano indubbiamente complicato ad altri
giudici – come si osservava all’inizio – avvalersene tout court, può in
qualche modesta misura preoccupare quella chiave, fumosa ed equivoca,
dell’“interposta persona” scelta dal Consiglio di Stato, perché – anche
se, ai tempi delle battaglie con gli ottici, qualche sparuto giudice di
merito aveva già tentato un percorso del genere – va da sé che l’autorità
del Supremo Consesso amministrativo può anche essere tale da far qui
temere, chissà, un qualche disinvolto richiamo estensivo da parte di
future pronunce giurisdizionali, magari ingolosite da questo lapidario
precedente.
Ma immaginiamo, tanto per fare un esempio, che un poliambulatorio medico
ubicato vicino alla farmacia sia gestito – come è dato vedere sempre più
frequentemente per la tendenza crescente alla costituzione di grandi
centri polispecialistici – in forma di spa o srl, il cui capitale di
maggioranza e di riferimento sia posseduto dal titolare della farmacia, in
grado quindi – come dominus in astratto del poliambulatorio – di
orientarne la conduzione nelle direzioni a lui più gradite: verseremmo
forse anche qui in un caso di esercizio – da parte di quel farmacista –
di un’attività medica “per interposta persona”? Oppure, come a noi invece
pare, è necessaria anche, a tacer d’altro, una gestione nel concreto
unitaria – sul piano dei mezzi e/o delle persone, se non anche su quello
contabile – delle due attività?
E potremmo naturalmente continuare con qualche altro caso-limite, ma
porterebbe via spazio e tempo e, ancor più, risultati scarsamente
proficui per i farmacisti (che fossero interessati a sapere come stanno
veramente le cose in una materia così delicata), anche perché l’ampia
figura dell’interposizione – di mera elaborazione dottrinale e
giurisprudenziale (che ha imparato a distinguerla tra fittizia e reale) – è
indubbiamente complessa e dalle tante sfaccettature, muovendosi tra il
negozio c.d. fiduciario, la simulazione e la rappresentanza, senza però
contorni ben delimitati in nessuna di queste categorie, e quindi, alla fine
dei conti, l’indagine potrebbe forse svolgersi utilmente soltanto caso per
caso.
Certo, non si può escludere che talora sui rapporti farmacie-ambulatori
qualche faro in più possa comunque accendersi (come, ad esempio, è accaduto
recentemente in una provincia laziale – senza tuttavia grandissimi frutti –
da parte della GdF, mossa peraltro, come in realtà molto spesso accade,
dalla piaga persistente del comparaggio …); ma personalmente non
crediamo che sia proprio lo
svolgimento “per interposta persona” dell’attività medica da parte del
titolare di farmacia (in ogni caso raramente davvero configurabile), e
quindi il divieto di cumulo (sia pure sostanziale) di cui al primo comma
dell’art. 102, a costituire il fianco debole di quei rapporti.
Il problema pare piuttosto quello della migliore individuazione dell’area
applicativa di quel divieto di “partecipazione agli utili della farmacia”
che è sancito dal II comma dell’art. 102, dato che – se pure è vero che i
fatti qui concretamente perseguibili (a carico dell’ “altro” sanitario, ma
con non improbabili ricadute, come si è visto, anche per il titolare della
farmacia partecipata) possono essere anche più numerosi di quel che appare
dal puro dato testuale – non è affatto detto che la norma possa travolgere
con facilità le infinite forme di “sinergia lecita” tra farmacie e medici.
Del resto, in questa disposizione il termine “farmacia” è senza dubbio
richiamato nella seconda delle due accezioni di cui si è parlato poco fa e
perciò come impresa economica che ha per oggetto l’esercizio della
professione di farmacista; e allora, se sarà indubbiamente illecito (oltre
che nullo sul piano civilistico, perché macroscopicamente contrario ad una
norma imperativa di legge) un clamoroso contratto di associazione in
partecipazione (con apporto di capitale o di lavoro o misto) tra il
titolare come tale della farmacia e un sanitario non farmacista, per
qualsiasi diversa “convenzione” tra loro – formalizzata o di mero fatto –
bisognerà, ben diversamente, verificare sia che l’altro sanitario ne
riceva un’utilità economica (sempre all’esterno, s’intende, di una delle
figure di comparaggio), ma anche che tale utilità sia riconducibile
all’impresa di farmacia e/o al suo titolare (costituendo anzi –
specularmente – un costo per l’uno e/o l’altro) e non derivi invece,
poniamo, soltanto (o soprattutto) da libere modalità di svolgimento
delle due professioni sanitarie.
O, se si preferisce, visto che anche la ratio del II comma è quella già
ricordata di “evitare commistioni di interessi tra medici che prescrivono
medicine e farmacisti interessati alla vendita, perché un patto tra
farmacista e medico possa ritenersi scellerato occorre: a) che un patto tra
loro – quantomeno per facta concludentia – sia comunque configurabile; b)
che esso si risolva in una illecita “commistione di interessi” nel senso
sopra chiarito, e ne derivi pertanto al medico, se non un vero e proprio
utile d’esercizio, almeno un’utilità economica apprezzabile; c) che
quest’ultima, infine, sia univocamente riferibile – traducendosi a propria
volta in un costo – all’esercizio o al patrimonio della farmacia, ovvero al
patrimonio del titolare.
Siamo perciò fuori, ci pare, dalla previsione contravvenzionale del II
comma (che, giova sottolinearlo, risolvendosi – al pari di quella prevista
nel I comma – in un divieto, va interpretata, proprio come l’altra,
secondo canoni restrittivi) se il titolare della farmacia – nel quadro
della libertà d’iniziativa economica riconosciutagli dall’art. 41 Cost. –
compie una qualsivoglia operazione, personalmente o anche come
imprenditore, diretta bensì (con o senza una previa intesa con il medico)
anche a favorire l’innalzamento (nel bacino d’utenza – è plausibile – della
farmacia) dello standard quantitativo e/o qualitativo delle prestazioni
mediche, ma senza un arricchimento economico per l’altro sanitario che sia
connesso immediatamente alla gestione o al patrimonio della farmacia e/o
del titolare e dunque a carico dell’una e/o dell’altro.
Quello della vicinanza (e la maggiore possibile) ad un ambulatorio medico –
ed è questo l’aspetto evidentemente di maggior interesse – sembra dunque il
classico “falso problema”, perché non si tratta affatto – in sé e per sé
considerata, beninteso – di un illecito di una qualche natura, ma soltanto
di una qualità indiretta dell’azienda-farmacia, che il titolare di farmacia
farà quindi bene a porsi, anche tenuto conto dei “servizi” che il sistema
sempre più gli richiede, addirittura come un obiettivo primario.
Non si può del resto trascurare che l’assistenza farmaceutica è
soprattutto, per così dire, un post (nella nota sequenza paziente-medico-
ricetta-farmacia) rispetto a quella medica, e quindi se questa non c’è, o è
carente, l’altra ne può seguire le sorti; come però, sotto altro profilo,
può essere vero anche il contrario, dato che una farmacia vicina allo
studio medico, avvantaggiando sicuramente l’assistito, finisce per
agevolarne l’accesso anche alla prestazione del medico elevando, per ciò
stesso, il livello generale della sua professione.
Se dunque, per fare un esempio anche con riguardo al II comma dell’art.
102, il farmacista si assicura la disponibilità di un’unità immobiliare –
“intestandola” alla farmacia, sia pure come
mero patrimonio e non quale cespite aziendale, ovvero alla sua persona
fisica – ubicata certo utilmente rispetto al locale-farmacia, per poi
cederne il godimento a titolo di locazione, o di sublocazione, ad uno o più
medici, pensiamo che – quando il prezzo della locazione o della
sublocazione corrisponda, per così dire, al “mercato” – l’eventuale previa
“convenzione” con il medico sia pienamente lecita, perché, mancando
qualsiasi utilità economica immediata per il medico e qualsiasi costo
immediato per il farmacista e/o la farmacia, non si può parlare di una
“commistione di interessi” tra loro, vietata dal II comma, ma piuttosto, di
una mera forma, appunto, di “sinergia lecita”.
Naturalmente sono tanti altri i casi concreti che meriterebbero un’analisi
accurata (come sono numerosi – e diversi tra loro magari soltanto per
qualche sfumatura – i quesiti che ci vengono proposti), ma prolungheremmo
ulteriormente questo lavoro (che già va ben oltre i limiti propri della
Rubrica…), e quindi potremo semmai affrontarli in prosieguo di tempo.
Come però si sarà compreso, i due divieti rapidamente analizzati, se
interpretati con una lettura non enfatica delle due disposizioni che li
contemplano e con stretto riguardo alla loro natura di norme di
restrizione, vanno certo osservati con prudenza e rispetto, ma senza
grandissimi timori, dato che la libertà d’iniziativa economica – anche per
la sua già ricordata dignità costituzionale – non può essere compressa o
incisa da forzature delle risultanze testuali dell’art. 102.
Quella libertà, anzi, il titolare di farmacia deve tendere a svolgerla il
più ampiamente ed al meglio possibile; egli sta del resto vivendo una lunga
fase di evoluzione identitaria (che riguarda ovviamente lui come la
farmacia), nella quale già deve: guardare alle nuove (e crescenti?)
dimensioni della parafarmacia; preoccuparsi di determinare il prezzo
“giusto” di sop, otc e parafarmaci; tener rigido conto dei “prezzi di
riferimento”; non trascurare – tutt’altro – gli equivalenti; assicurare
all’utenza i nuovi “servizi” complementari cui si è fatto cenno; adeguare –
ove la normativa regionale lo consenta – gli orari di apertura, i giorni di
festività, il servizio notturno e le ferie alle effettive esigenze della
clientela, da un lato, e al comportamento dei comuni esercizi commerciali,
dall’altro; rispondere efficientemente ai sempre nuovi fermenti del SSN;
tentare di orientarsi tra le mille trappole disseminate nelle norme sul
lavoro, sulla sicurezza degli impianti, in materia fiscale, etc; e chissà
quanti altri lacci o lacciuoli abbiamo omesso…
Ebbene, in un quadro del genere la gestione dell’azienda-farmacia deve
essere, come si suol dire, ottimizzata sotto tutti i suoi profili, e quindi
almeno l’art. 102 del T.U.San. non può costituire – se non altro per i
farmacisti seri – alcun vero problema.

(g.bacigalupo)

La SEDIVA e lo Studio Bacigalupo Lucidi prestano assistenza contabile, commerciale e legale alle farmacie italiane da oltre 50 anni!