Sediva News del 10 dicembre 2007

Sul licenziamento della lavoratrice-madre – QUESITO

Vorrei interrompere il rapporto di lavoro (per scarsa produttività) con una
farmacista tornata al lavoro dopo la maternità. Quali sono le regole da
rispettare?

Come Lei stesso giustamente ricorda (il quesito, davvero lungo ed
articolato, è stato da noi così riassunto), e come del resto recita l’
art. 52 CCNL farmacie private, la “lavoratrice ha diritto alla
conservazione del posto per tutto il periodo di gestazione, attestato da
regolare certificato medico, fino al compimento di un anno di età del
bambino”.
Le eccezioni che in astratto consentirebbero al datore di lavoro
l’interruzione del rapporto prima dello scadere di tale termine (e
generalmente senza preavviso) sono le seguenti:
a) licenziamento per giusta causa;
b) cessazione dell’attività aziendale;
c) ultimazione della prestazione per la quale la lavoratrice era stata
assunta;
d) cessazione del rapporto di lavoro a tempo determinato.
Esclusa tuttavia nel Suo caso la configurabilità dell’ipotesi sub b) e d)
e, crediamo, anche di quella sub c), si potrebbe pensare, al più, ad un
licenziamento per giusta causa, che tuttavia presuppone una tale
“degenerazione” del rapporto da non renderlo proseguibile … neppure per un
giorno, mentre Lei ci parla semplicemente di “scarsa produttività” della
lavoratrice.
A meno che, dunque, non pervengano (improbabili) dimissioni volontarie di
quest’ultima (che in ogni caso dovrebbero essere convalidate dalla
Direzione provinciale del lavoro), Lei dovrà ricorrere al licenziamento per
giustificato motivo (dove il preavviso è invece obbligatorio), che
infatti, nel concreto, si rivela l’unica via seriamente percorribile per
qualsiasi datore di lavoro, quale che sia il numero (maggiore o minore di
15, cioè) dei dipendenti occupati.
Ora, il giustificato motivo consiste, in linea generale, in un
inadempimento importante degli obblighi contrattuali del lavoratore
(naturalmente, però, non così grave da rendere impossibile la prosecuzione
anche provvisoria del rapporto e quindi da giustificare il ricorso al
licenziamento per giusta causa), e pertanto possiamo pensare, ad esempio, a
reiterati atti di insubordinazione, a violazioni del dovere di fedeltà, a
ripetute assenze ingiustificate, a condotte penalmente rilevanti (anche
fuori dall’ambiente di lavoro), ecc.
E però, può costituire un giustificato motivo di licenziamento anche la
“scarsa produttività” cui Lei fa cenno, ma deve evidentemente trattarsi di
un rendimento lavorativo veramente lontano da uno standard appena
accettabile.
Ma qui, come avrà sicuramente ben compreso, entriamo in una selva oscura di
incertezze che finisce assai spesso, in caso di impugnativa del
licenziamento per giustificato motivo, con una condanna del datore di
lavoro non già – beninteso – alla riassunzione, o reintegro che dir si
voglia (conseguenza che, infatti, scatta soltanto se i dipendenti sono
più di 15), ma a corrispondere al lavoratore (le sentenze dei giudici del
lavoro, comunque, sono spessissimo orientate proprio in questo senso)
un’indennità risarcitoria di ammontare compreso tra un minimo di 2,5 ed un
massimo di 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto
(l’indennità può essere addirittura maggiore per i lavoratori di anzianità
superiore ai 10 anni).
Quanto alle “cautele” da adottare in vista di un licenziamento per
giustificato motivo fondato sullo “scarso rendimento”, sarebbe
probabilmente utile che dapprima il datore di lavoro invitasse formalmente
il lavoratore a migliorare le sue prestazioni, tenendo evidentemente conto
anche del grado di diligenza richiesto dalle sue prestazioni specifiche
(che per un farmacista è sicuramente alto) e dell’incidenza degli
addebiti contestatigli sull’organizzazione aziendale. E però, l’onere
della prova in ordine agli inadempimenti del lavoratore ricade sicuramente
sul datore di lavoro, mentre farebbe carico al dipendente la prova che lo
“scarso rendimento” sia dovuto a causa a lui non imputabile.
Da ultimo, c’è il problema da Lei posto della data in cui il datore di
lavoro può – quando si tratti di una lavoratrice-madre – legittimamente
intimarle il licenziamento per giustificato motivo, tenuto conto del famoso
anno di protezione di cui si è già detto.
Per la verità, noi saremmo dell’idea che il preavviso possa essere
utilmente comunicato anche anticipatamente rispetto al compimento di un
anno di età del bambino pur se, come Lei stesso rileva, con effetto da una
data non anteriore al primo giorno del secondo anno; senonchè, una
fondamentale sentenza della Corte Costituzionale (n. 61/91) ha affermato
(in contrasto peraltro con una pronuncia della Cassazione) che una
lavoratrice-madre alla quale sia intimato un licenziamento, seppur con
efficacia differita, ne resterebbe comunque turbata ed è, pertanto, compito
del diritto garantirle una serenità che sia funzionale alle esigenze psico-
fisiche del bambino, forse ancora più rilevanti di quelle del feto durante
la gestazione.
In tale quadro, perciò, sembrerebbe preferibile tener conto di questo
autorevole assunto (pur non del tutto condivisibile), ed intimare il
licenziamento per giustificato motivo soltanto dopo la scadenza dell’anno,
facendo così decorrere il termine di preavviso solo da allora (per di più,
non dimentichiamolo, ove il preavviso fosse poi ritenuto dal giudice come
intempestivamente comunicato, il licenziamento sarebbe addirittura nullo,
con tutte le ben più onerose conseguenze).
In ogni caso, il datore di lavoro può sempre esonerare il lavoratore
licenziato dallo svolgimento delle prestazioni lavorative nel corso
dell’intero periodo di preavviso, liquidandogli ovviamente le relative
indennità sostitutive, anche perché, come abbiamo osservato già in altre
circostanze, qualche volta può valere la pena per un imprenditore correre
anche i rischi risarcitori di cui si è detto sopra, specie quando il
rapporto che egli intende interrompere si sia rivelato sotto vari aspetti
per lui insostenibile.
(gio.bacigalupo)

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