Sediva News del 23 aprile 2007

La durata della gestione ereditaria: un’incauta nota ministeriale e una
risolutiva (?) sentenza del Tar Marche.

Dal “primo” decreto-Bersani (n. 233/06, in vigore dal 4 luglio 2006) in
poi ci siamo occupati più volte di questo problema, e quindi possiamo ora
limitarci a riassumerne i termini essenziali.
Il comma 6 dell’art. 5 di quel provvedimento, come si ricorderà, aveva
direttamente abrogato, tra gli altri, i commi 9 e 10 dell’art. 7 della l.
362/91, cioè le disposizioni che, unitariamente tra loro considerate,
avevano ampliato fino a dieci anni (e anche ben oltre, ricorrendo alcune
circostanze) la durata della gestione provvisoria da parte degli eredi di
un titolare individuale di farmacia o di un socio di una società di
farmacisti, e pertanto anche il termine entro cui costoro avrebbero
potuto cedere l’esercizio o la quota sociale ad un farmacista “idoneo”.
Tale abrogazione, lapidaria quanto cinica (perché, raccogliendo fermenti
“riformatori” ed istanze di “liberalizzazione” nazionali ed europee,
pretendeva di spazzare via in un colpo solo un sistema ritenuto dai tanti
benpensanti di scandaloso e antistorico privilegio), comportava – durante
i 39 giorni (4 luglio – 11 agosto 2006) di vigenza del decreto-legge – la
riduzione ad un unico anno (e qualche serio dubbio era lecito persino su
quest’unico anno…) del termine di durata per gli eredi di un titolare in
forma individuale, e forse addirittura il suo azzeramento per gli eredi di
un socio.
Senonchè, la legge di conversione (l. 248/06, entrata in vigore il
12/08/06) non ha “convertito” affatto la disposizione del d.l. nella parte
in cui abrogava i commi 9 e 10 dell’art. 7 della l. 362/91 (“convertendola”
puramente e semplicemente, infatti, nella sola parte abrogativa dei commi
5, 6 e 7 dello stesso articolo), e invece – con un’autentica norma additiva
rispetto al d.l. (cioè, il comma 6bis dell’art. 5) – ha riscritto
interamente ambedue le disposizioni, fissando in due anni la durata di
tutte le gestioni provvisorie. E allora, come abbiamo cercato di
illustrare soprattutto nella Sediva news del 21/11/2006, dato che la
disposizione di un decreto-legge, ove non convertita, perde di efficacia
ex tunc e perciò – se la legge di conversione non dispone altrimenti, come
qui non ha altrimenti disposto – va considerata “tanquam non esset” sin
dall’origine, e tenuto conto che una norma aggiunta dalla legge di
conversione (salva una espressa diversa statuizione di quest’ultima,
anch’essa peraltro qui mancante) può produrre effetti, secondo i principi
fondamentali del nostro ordinamento (in ogni caso espressamente “estesi”
alle leggi di conversione dalla l. 400/88), soltanto per l’avvenire e
dunque ex nunc, deve irrimediabilmente conseguirne che il nuovo termine
biennale può applicarsi soltanto agli eredi di titolari o soci deceduti
dal 12/08/2006 in poi.
Ben diversamente, se il decesso è avvenuto prima di questa data, il termine
non può essere altro che quello derivante tout court dalla piena
applicazione del “vecchio” comma 9 dell’art. 7 della l. 362/91 (tre anni,
dieci anni, o più), e questo, attenzione, sia quando il titolare o il socio
sia deceduto prima del 4 luglio 2006 (quando quindi non erano ancora
venuti ad esistenza né il d.l., né la legge di conversione), e sia laddove
la morte abbia interessato il periodo 4 luglio – 11 agosto 2006 nel quale,
come si è visto, la vigenza del d.l. si è rivelata poi, per la mancata
conversione, “tanquam non esset”.
Nel primo caso, invero, gli eredi, alla data di entrata in vigore del
decreto-legge, avevano ormai definitivamente già acquisito tutti i loro
diritti secondo la norma previgente, mentre nel secondo la mancata
conversione della disposizione abrogativa contenuta nel d.l. ne ha impedito
ex tunc qualunque produzione di effetti, per ciò stesso comportando – per
quel periodo di tempo – l’“ultrattività” del vecchio regime.
E, per sgombrare il campo da un equivoco in cui taluno sembra essere
incorso, non può avere alcun rilievo, ai fini dell’individuazione del
termine spettante agli eredi, l’eventuale rilascio o diniego – medio
tempore – di un esplicito provvedimento autorizzativo a favore degli eredi
di segno conforme o difforme, perché, vertendosi indubitabilmente nell’area
dei diritti soggettivi (tale è, quello degli eredi di cedere a terzi entro
un certo termine la farmacia o la quota ereditata), essi devono ritenersi
incomprimibili dalla P.A. quando non espressamente consentito da una norma
di legge.
Veniamo ora ai due fatti nuovi cui si fa cenno nel titolo.
Il Ministero della Salute, incredibilmente (perché le Regioni, e non
soltanto in materia di farmacie, viaggiano ormai da anni secondo indirizzi
del tutto propri, ricorrendo talora, al più, a qualche “concerto” tra
loro…) interpellato dalla Lombardia proprio su “quale comportamento si
debba adottare nei confronti delle gestioni ereditarie già in atto ai sensi
della previgente disciplina”, ha espresso – con nota del 19/2/2007 –
l’avviso molto disinvolto che “tenuto conto dello spirito (?) della norma
si ritiene che nel caso in cui l’acquisto (da parte degli eredi, e quindi
il decesso del titolare o del socio: ndr) sia avvenuto nel periodo in cui
vigeva la precedente disciplina e non si sia ancora compiuto il termine più
lungo da essa previsto, si applichi per la cessione (e, dunque, anche per
la durata della gestione provvisoria: ndr) il termine dei due anni
stabilito dalla nuova disposizione, che decorre dalla data in vigore della
stessa (cioè dal 12/8/06: ndr)”.
Quindi, secondo il Ministero, le gestioni ereditarie (di farmacie o di
quote sociali) in corso al 12/8/06 dovrebbero scadere tutte,
improrogabilmente, alla data dell’11/8/08, ed entro questo termine dovrebbe
pertanto essere anche ceduta ad un farmacista “idoneo” (in una delle tante
forme consentite) la farmacia o la quota ereditata.
Si tratta, evidentemente, di una conclusione che in principio non può
essere affatto condivisa, perché, come abbiamo visto poco fa,
macroscopicamente contraddetta persino dal nostro diritto positivo (e, in
primo luogo, dall’art. 11 delle Preleggi, secondo cui “la legge non
dispone che per l’avvenire ecc…”), anche se, per vero, la nota
ministeriale ha fatto in tempo a godere presso alcune Regioni di un certo
seguito immediato, che ha rischiato (e virtualmente rischia tuttora) di
incidere pesantemente sugli interessi di qualche compagine ereditaria.
Fortunatamente, ed ecco la seconda novità, è stata nel frattempo pubblicata
e resa nota la sentenza n. 12 del 31/1/07 del TAR Marche (generalmente,
invece, molto “vicino” alla pubblica amministrazione), che ha deciso con
meritoria rapidità il ricorso proposto dagli eredi di un titolare di
farmacia deceduto il 13/7/06 (cioè, guarda caso, proprio all’interno di
quel periodo) contro il provvedimento con cui l’ASUR competente – anche
sulla base, stando alla sentenza, di un “parere all’uopo espresso dalla
Federfarma” (?) – aveva stabilito in due anni (decorrenti dal decesso,
supponiamo) la durata della loro gestione provvisoria.
Il TAR accoglie invece il ricorso, rendendo lucidamente giustizia alle
tesi sopra illustrate e ripercorrendone esattamente – in termini
stringati, ma non meno univoci – l’iter logico-sistematico, per concludere
infine proprio allo stesso modo: la privazione ex tunc, da un lato, di
qualsiasi efficacia del comma 6 dell’art. 5 del d.l. 223/06 in conseguenza
della sua mancata conversione in legge, e l’efficacia soltanto ex nunc,
dall’altro, del comma 6bis della l. 248/06, comportano l’ applicabilità
dell’unico nuovo termine biennale alle sole successioni apertesi a far data
dal 12/8/06, e, di contro, la persistente applicabilità dei previgenti
commi 9 e 10 dell’art. 7 della l. 362/91 (e quindi dei termini più ampi ivi
previsti) alle successioni apertesi anteriormente. E questo, tanto ove il
decesso sia avvenuto (come nel caso deciso dal TAR Marche) tra il 4 luglio
e l’11 agosto, come pure, e persino a maggior ragione, quando esso sia
intervenuto ancor prima del 4 luglio 2006.
Questa decisione sta comunque subito raccogliendo, anch’essa, positivi
riscontri presso le Regioni (Lazio e Lombardia, ad esempio), i Comuni (Roma
e Milano, ad esempio) e le ASL, finendo per “prevalere” in pratica
sull’improvvida nota del Ministero della Salute, e dunque è ragionevole
auspicare che la vicenda possa finalmente ritenersi definita in quei
termini, senza necessità di ulteriori, onerose code contenziose.
Certo, l’assunto ministeriale potrebbe magari far comodo, poniamo, a quelle
compagini ereditarie la cui gestione provvisoria, secondo il sistema
abrogato, si riveli ad oggi già cessata per la mancata tempestiva cessione
a terzi della farmacia o della quota sociale (ipotesi per la verità
quantomai improbabile…), o sia comunque destinata a scadere prima dell’11
agosto 2008, la quale – lo abbiamo visto – costituisce la data di scadenza
che la nota del Dicastero vorrebbe “concedere” a tutti; senonchè, come
dovrebbe ormai essere chiaro, si tratta di una tesi francamente peregrina
e quindi non vi si può far seriamente conto, se non altro per i rischi che
astrattamente potrebbero derivarne.
(g.bacigalupo)