Sediva News del 19 ottobre 2005

Prelazione disgiunta di più farmacisti comunali

Quid juris se due (o più) farmacisti dipendenti di farmacie comunali
esercitano contemporaneamente, ma disgiuntamente tra loro, il diritto di
prelazione spettante ai sensi dell’art. 12 della L. 362/91?
Secondo il Consiglio di Stato (V Sez., 5/10/05, n. 5329), questo concorso –
ciascuno, quindi, per proprio conto e nel proprio esclusivo interesse – di
due dipendenti, attributari entrambi del diritto di rendersi acquirenti di
una farmacia comunale offrendo il prezzo di aggiudicazione provvisoria
(conseguente, cioè, alla prescritta asta pubblica indetta dal Comune), non
può essere risolto sulla base di una subastazione, con il ricorso quindi –
da parte dell’Amministrazione municipale – ad un’ulteriore asta tra loro.
Nel caso di specie, infatti, il Comune aveva proceduto ad una sorta di
ballottaggio tra i due interessati articolato proprio su eventuali,
successivi rialzi di prezzo rispetto a quello di aggiudicazione, e la gara
era stata alfine vinta da uno dei due farmacisti (inquadrato nella farmacia
comunale come collaboratore) per aver offerto un corrispettivo più elevato
dell’altro concorrente (inquadrato invece come direttore).
Contro il risultato di tale subastazione quest’ultimo aveva però proposto
impugnativa al TAR, che aveva accolto il ricorso; di qui, poi, l’appello al
Consiglio di Stato che, con la decisione citata, ha ora confermato
integralmente la sentenza di primo grado.
In sostanza, dice il Supremo Consesso amministrativo, il fine primario del
riconoscimento normativo al farmacista comunale del diritto di acquistare
la farmacia dell’Ente messa in vendita allo stesso prezzo di aggiudicazione
(in questo caso, come detto, provvisoria), è quello della “migliore
gestione dell’esercizio farmaceutico”, e non “l’interesse dell’Ente
pubblico all’ottimizzazione del risultato per le casse comunali”, dato che
(ci pare che questa sia la migliore lettura della sentenza) quest’ultimo
rappresenta in realtà l’obiettivo primario (soltanto) della
“privatizzazione” in genere delle farmacie comunali e non è affatto il fine
tutelato dalla prelazione concessa ai farmacisti dipendenti, che invece è
appunto l’altro appena ricordato.
A questa conclusione il Consiglio di Stato giunge richiamandosi ad un
precedente della Suprema Corte (n.12092/98) in tema di prelazione agraria,
quando due proprietari di terreni esercitino, sempre contemporaneamente e
disgiuntamente tra loro, il diritto di prelazione (anche qui spettante ope
legis) su un terreno confinante con ambedue gli altri, caso risolto dalla
Cassazione rimettendo al giudice l’individuazione del criterio di
preferenza tra l’uno e l’altro dei concorrenti.
Qui invece, precisa il CdS, sarà l’ampia discrezionalità di cui gode
l’Amministrazione a definire il criterio di scelta tra i due farmacisti
prelazionari (perché in questa materia, aggiunge, non spettano al giudice
amministrativo “poteri analoghi a quelli che il giudice ordinario è
legittimato ad esercitare”); e però, questo è il punto, nessuna
discrezionalità è conferita al Comune in ordine al prezzo finale cui il
diritto di prelazione può essere esercitato, trattandosi, così conclude la
decisione, di “un diritto potestativo che l’Ente è destinato a subire,
senza avere il potere di alternarne le condizioni economiche, che restano
fissate, all’esito della pubblica gara, nell’offerta dell’aggiudicatario
provvisorio”.
Come si vede, la tesi del CdS (e, prima ancora, del TAR Toscana) si fonda
sull’asserita diversità dell’interesse (pubblico) primario tutelato dal
sistema di “privatizzazione “ delle farmacie pubbliche introdotto dal
legislatore, che ha voluto in tal modo permettere ai comuni titolari di
“fare cassa” (gestendo le farmacie con la costituzione di società
conferitarie, ovvero addirittura, come in questo caso, di venderle a terzi)
e quello, a valenza anch’esso pubblica e di livello anch’esso primario, di
assicurare la “migliore gestione” possibile degli esercizi, così
“privatizzati”, consentendone l’assunzione della titolarità da parte dei
farmacisti che in quelle farmacie avessero operato quali dipendenti
dell’Ente.
Francamente, però, questo distinguo appare un po’ troppo “creativo”, anche
per una giurisprudenza storicamente molto pretoria come quella
amministrativa, perché non sembra che nel sistema esso possa vantare radici
molto profonde; ed anche quel richiamo alla prelazione agraria non si
presenta in termini del tutto convincenti, trattandosi di due comparti non
facilmente omogeneizzabili.
Comunque, allo stato così è, e quindi spetta a quel Comune (Orbetello)
individuare il criterio di scelta tra i due farmacisti prelazionari, che
tuttavia, se le nostre informazioni sono esatte, pare sia stato già
ravvisato nel loro diverso inquadramento nella farmacia comunale, oltrechè,
forse, nella loro diversa anzianità di servizio, criteri che parlerebbero
ambedue a favore del concorrente che di quella farmacia era il direttore
responsabile.

(g.bacigalupo)

La SEDIVA e lo Studio Bacigalupo Lucidi prestano assistenza contabile, commerciale e legale alle farmacie italiane da oltre 50 anni!