Sediva News del 09 luglio 2004

Controversie tra farmacie e SSN: si torna al giudice ordinario?

Sembrerebbe proprio di sì, stando alla sentenza n. 204/04 della Corte
Costituzionale, resa nota da due o tre giorni e prossima ad essere
pubblicata (e dunque a entrare in vigore).

Per quanto di interesse delle farmacie, la Corte ha fornito una “migliore
interpretazione” dell’art. 33 del D.lgs. n. 80/98 (come modificato dalla l.
205/2000), che, come certo si ricorderà, ha trasferito al giudice
amministrativo la cognizione, tra le altre, di “tutte le controversie … tra
le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici
servizi” e di quelle “riguardanti le attività e le prestazioni di ogni
genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici
servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del SSN, ecc…”, e perciò
anche, in buona sostanza, di tutte le ben note liti tra farmacie ed ASL per
il pagamento delle forniture e/o degli interessi.

La Corte, in particolare, ha restituito (anche) queste ultime al giudice
ordinario (con una decisione evidentemente clamorosa, anche pensando alla
fatica e all’impegno che i vari TAR hanno profuso in questi anni proprio
per sostituirsi al giudice ordinario specie sotto il profilo della
effettività della tutela da assicurare ai gestori di “pubblici servizi”
appunto come le farmacie …) sull’assunto che in tutti questi rapporti la
pubblica amministrazione non sempre esercita autentiche potestà
amministrative, cioè poteri autoritativi, perché, ben diversamente, essa si
avvale spesso di meri strumenti privatistici, agendo cioè esattamente come
un privato.

Cosicché, per esemplificare, laddove il farmacista contesti, poniamo, una
norma della convenzione, o, prima ancora, la formazione stessa dell’Accordo
Nazionale, sarà ancora il TAR – pur dopo questa sentenza – a dover
decidere, perché si tratta di vicende nelle quali la p.a. ha esercitato,
pur se indirettamente, potestà amministrative.

E invece, quando il titolare di farmacia richieda alla ASL il pagamento di
una fornitura e/o dei relativi interessi, viene in discussione
l’adempimento o l’inadempimento del SSN (ad un’obbligazione pecuniaria) che
è questione interamente attinente alla fase di esecuzione della
convenzione, perciò successiva alla sua formazione e nella quale l’ASL
opera proprio come un privato; e allora, ha concluso l’Alta Corte, per tali
controversie il giudice competente deve essere quello ordinario.

E’ la classica sentenza c.d. additiva, che – richiamandosi naturalmente a
principi costituzionali – viene in pratica ad “integrare” il testo di una
norma di legge facendole dire oltre il suo stesso dettato, e talora anche
ben oltre …

In ogni caso, si tratta, come si vede, di un ritorno all’…antico, di cui
certo si parlerà parecchio nei prossimi giorni, e che sicuramente non può
soddisfare appieno né gli operatori del diritto (giudici e avvocati), ma
neppure i diretti interessati, perché in realtà questo nuovo “doppio
binario” di competenze giurisdizionali, non foss’altro che per la
confusione che ne può derivare, rischia di compromettere la tutela stessa
del cittadino.

(g.bacigalupo)

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