30/07/2003

Il trasferimento di una farmacia (“in numero”) nella sede: il Consiglio di
Stato ci ripensa?

Anche gli osservatori meno attenti avranno sicuramente rilevato un certo
consolidamento in giurisprudenza, ormai da oltre dieci anni, del principio
di una sostanziale “libertà” del titolare di farmacia di scegliere
l’ubicazione dell’esercizio dove più gli aggrada, purchè all’interno della
sede farmaceutica di pertinenza e fermo il rispetto del limite di distanza
di 200 metri dalle altre farmacie (parliamo naturalmente delle farmacie
istituite con il criterio demografico, perché per le altre, istituite con
quello topografico, e pertanto in soprannumero, il discorso è diverso: ne
abbiamo fatto cenno anche nella Sediva News del 21/07/2003).
Infatti, precisa da tempo il Consiglio di Stato a questo riguardo, è in
occasione della revisione della pianta organica che la pubblica
amministrazione, nel delimitare una sede, effettua la scelta del bacino di
utenza i cui bisogni quella farmacia è destinata a soddisfare, talchè ogni
“punto” all’interno della sede deve ritenersi in astratto parimenti idoneo
a curare quei bisogni.
Di qui, il potere del farmacista, quale espressione del suo generale
diritto di libertà di iniziativa economica e di esercizio della
professione, di individuare “liberamente” il luogo in cui aprire, per la
prima volta, l’esercizio, ovvero, in prosieguo, trasferirlo secondo le sue
migliori scelte imprenditoriali, senza che l’amministrazione possa negare
la relativa autorizzazione se non per particolari ragioni ostative, quali
l’inosservanza del già ricordato limite di distanza o l’inidoneità dei
locali prescelti (ritenendo qui come “inidoneo” anche il locale ubicato in
modo da non essere veramente fruibile dall’utenza, anche se in pratica il
farmacista sceglie quello commercialmente “migliore”, come è ovvio).
Senonchè, a ben guardare, la norma non autorizzerebbe del tutto queste
conclusioni, perché l’art. 1 della L. 2/4/68 n. 475 (come modificato dalla
L. 8/11/91, n. 362) distingue oggi il caso del trasferimento di “una
farmacia in un altro locale nell’ambito della sede” (quarto comma) da
quello riguardante “ogni nuovo esercizio di farmacia” (settimo comma),
perché soltanto per il secondo prescrive che il nuovo locale deve essere
situato “comunque in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della
zona”.
Ora, è ben vero che, prima della modifica introdotta dalla L.362/91 (che ha
infatti, tra l’altro, inserito ex novo proprio quel quarto comma), la
giurisprudenza tendeva a far rientrare nel settimo comma non soltanto la
fattispecie della “prima apertura” di una farmacia, ma anche quella del
successivo eventuale suo trasferimento (perché, diceva il Consiglio di
Stato, quel nuovo si riferisce anche a questa seconda ipotesi); e però, con
la “novella” contenuta nel quarto comma, sembra ora lecito trattare
diversamente le due vicende.
Potrebbe essere pertanto oggi corretto svincolare finalmente dalle
“esigenze degli abitanti della zona” la scelta del locale operata dal
titolare quando si tratti di trasferire la farmacia nell’ambito della sede
(rendendo cioè, in tal caso, davvero libera ed insindacabile questa sua
scelta), ed invece imporgli di tener conto anche di tali “esigenze” in caso
di prima apertura dell’esercizio.
In questo senso, può pertanto essere condivisa la recente sentenza del
Consiglio di Stato (IV Sez., 30/04/03, n. 2327) che ha annullato una
decisione del TAR Toscana (n. 2041 del 18/12/01) per non aver affatto
tenuto conto che la scelta del locale può essere contrastata dalla P.A. non
soltanto quando esso non si trovi nella sede di pertinenza, o non rispetti
la distanza minima di 200 metri, ma anche quando, alla luce di certe
peculiari circostanze di fatto, il locale non appaia idoneo a soddisfare le
“reali esigenze di carattere pubblico inerenti all’assistenza farmaceutica
degli abitanti della sede”, che sono appunto le “esigenze” richiamate dal
settimo comma dell’art. 1 della L. 475/68.
Per la verità, di quel distinguo tra le due ipotesi (da noi sopra
delineate) il Supremo Consesso Amministrativo non se ne è minimamente
occupato, ma il caso ivi deciso riguardava proprio una farmacia (istituita
con il criterio “demografico”) di nuova apertura, e , per di più, in un
insediamento abitativo di recente formazione, pur se anch’esso inserito nel
tessuto urbano, e quindi può ben essere che – per il Consiglio di Stato –
di tali “esigenze” si debba tuttora tener conto anche per i trasferimenti
di farmacie già istituite, e che perciò, in ultima analisi, le modifiche
introdotte dalla L. 362/91 non siano, sotto questo aspetto, significative.
Nondimeno, a noi sembra invece che tra le due fattispecie vada operata una
netta distinzione, e che pertanto il nuovo art. 1 le abbia trattate
diversamente, come abbiamo tentato di illustrare; e però, in caso
contrario, questa sentenza del C.d.S. dovrebbe preoccupare, perché
apparrebbe un chiaro indizio di revisione del suo orientamento, con il
rischio di tornare indietro di parecchio nel tempo, e magari sottoporre
ancor oggi il farmacista (che intenda trasferire la farmacia) a “pali,
paletti, lacci e lacciuoli” (nuovi o vecchi) da parte delle amministrazioni
locali (si pensi a quanti impedimenti potrebbe opporre nel concreto il
Sindaco e/o la ASL – che sono le Autorità generalmente in questo caso
competenti – al titolare di farmacia che intendesse abbandonare il vecchio
capoluogo ormai disabitato per trasferire l’esercizio in una vicina
frazione molto più ricca di utenza ….). E questo, evidentemente, non
possiamo certo augurarcelo.

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