Profili particolari della sostituzione del titolare di farmacia – QUESITO

Mi è stato notificato dalla ASL competente un “verbale” con il quale mi
viene contestata la “omessa comunicazione e giustificazione, entro i
termini, della sostituzione del titolare nella conduzione professionale
della farmacia”, e quindi la (presunta) “violazione dell’art. 14 del DPR
21/8/71 n. 1275” (che prevede appunto questa “comunicazione”), la quale mi
comporterebbe – secondo il “verbale” – la sanzione amministrativa prevista
nell’art. 358, II comma, del TU.LL.SS.
Vorrei sapere quali sono i rimedi difensivi a mia disposizione e,
soprattutto, se le ragioni della ASL possono essere in qualunque modo
condivisibili; potrei infatti ritenere preferibile aderire addirittura al
“verbale” pagando una sanzione ridotta, anche perché, specie nell’ultimo
anno, mi sono dovuta davvero assentare più volte (e talora per parecchie
giornate consecutive) dalla farmacia sia per ragioni di salute che per seri
motivi familiari, tant’è che la Commissione ispettiva, avendo rilevato la
mia assenza nei tre giorni consecutivi in cui ha tentato di procedere
all’ispezione biennale e ritenendo proprio per questo definitivamente
improcedibile ed ineffettuabile l’ispezione stessa, ne ha dato
comunicazione alla ASL che poi ha steso il “verbale” ora notificatomi.

Dal punto di vista procedimentale la risposta è semplice: l’art. 18 della
L. 24/11/81 n. 689 (che è la legge sulla prima grande “depenalizzazione” di
molte figure contravvenzionali previste nel nostro ordinamento) Le
consente di produrre, entro 30 giorni dalla notifica del “verbale”,
“deduzioni difensive” al Sindaco che è infatti l’Autorità che dovrà
emettere l’eventuale provvedimento sanzionatorio (ad esempio, una sanzione
pecuniaria nella misura minima), oppure “archiviare” il procedimento.
Senonché, è proprio la tesi della ASL a suscitare grandiose perplessità
anche di merito, ed anzi sembra in realtà priva di qualunque fondamento.
Invero, neppure nel caso di un impedimento addirittura conclamato a
condurre l’esercizio l’Autorità di vigilanza può minimamente imporre al
titolare di farmacia il ricorso forzoso all’art. 11 della L. 2/4/68 n. 475
(è la norma, ora “riscritta” dall’art: 11 della L. 8/11/91 n. 362, che,
ricordiamolo, contempla i casi di sostituzione nella conduzione
professionale – e, se il titolare lo ritiene, anche economica –
dell’esercizio, tra i quali l’ “infermità”, i “gravi motivi di famiglia”,
ecc…), né quindi può pretendere dal titolare la “comunicazione” prevista
nell’art. 14 del DPR n. 1275/71, la quale è infatti configurata nella norma
soltanto come mero onere da adempiere propedeuticamente alla
“sostituzione”.
Siamo cioè in presenza di un’autentica facoltà che una chiara norma di
favore (e pertanto l’art. 11 non è affatto, come invece sembra credere la
Asl, una norma impositiva di un obbligo) concede al titolare, che, se vuole
avvalersene, deve appunto assolvere a quell’onere e quindi esternare
(“comunicare”) alla Asl competente la sua volontà di farsi “sostituire”
nella conduzione dell’esercizio, ovviamente esplicitandone nel contempo le
ragioni.
Del resto, era esattamente così anche nel sistema previgente alla legge
475/68, perché l’art. 119 del Tuls, dopo aver enunciato la “personale
responsabilità” del titolare della farmacia in ordine al suo “regolare
esercizio” e l’obbligo di “mantenerlo ininterrottamente secondo le norme
ecc.”, gli concedeva tuttavia la facoltà – “egli può”, diceva infatti la
norma – di “farsi sostituire temporaneamente”; facoltà per di più ribadita
dall’art. 1 del Regolamento del 1938, secondo cui “il titolare autorizzato
di una farmacia può farsi sostituire nell’esercizio della medesima”.
In sostanza, la sostituzione nella conduzione della farmacia è sempre
stata, nella legge, una scelta insindacabile del suo titolare, e dunque ha
sempre costituito e costituisce univocamente una mera situazione giuridica
di vantaggio, e non perciò una prescrizione la cui inottemperanza possa
configurare un illecito amministrativo (e quindi provocare l’avvio di un
procedimento sanzionatorio).
Beninteso, questo non vuol dire affatto che il titolare possa bellamente e
impunemente abdicare alla conduzione dell’esercizio quando magari le sue
condizioni soggettive gli impediscano di attendervi con sufficiente
continuità e qualità.
Ma non è certo l’art. 11 della legge 475/68 (e perciò, meno che mai, l’art.
14 del DPR 1275/71 qui richiamato dalla Asl) la norma che l’Autorità può
legittimamente invocare per perseguire il farmacista che ometta di
scegliere la via della sostituzione per restituire alla conduzione
dell’esercizio la necessaria regolarità; ma, ben diversamente, è
quell’assai ampio precetto legislativo che agevolmente si ricava, oltrechè
dal ricordato art. 119, anche dagli artt. 113 e 127 dello stesso Tuls,
perché, da una parte, l’art. 113 commina la decadenza del titolare di
farmacia in caso di “constatata, reiterata o abituale negligenza e
irregolarità nell’esercizio ecc.”, e, dall’altra, l’art. 127 prevede la
diffida a suo carico “a mettersi in regola entro un termine perentorio”
quando “il risultato dell’ispezione non sia stato soddisfacente”.
Insomma, c’è spazio comunque sufficiente nel diritto positivo per
promuovere un procedimento a carico del titolare che conduca
irregolarmente la farmacia (e tra i casi di conduzione irregolare può ben
rientrare anche la mancata investitura di un sostituto laddove il titolare
non sia temporaneamente in grado di attendervi); ma, per quanto detto, non
è sicuramente l’art. 14 del DPR 1275/71 la disposizione applicabile.
In ogni caso però, vale la pena precisarlo, un procedimento avviato per
ragioni inerenti alla regolarità della gestione della farmacia (come
peraltro qualunque procedimento sanzionatorio) necessita notoriamente di
una previa formale contestazione degli addebiti sui quali esso è fondato,
contestazione che nel Suo caso sembra invece sia del tutto mancata.
Di qui, in conclusione, un primo importante profilo di censurabilità del
“verbale” della Asl.
Quanto, poi, allo strettissimo merito della vicenda, il più volte
richiamato art. 11 della legge 2/4/1968 n. 475 sancisce oggi che “il
titolare della farmacia ha la responsabilità del regolare esercizio e
della gestione dei beni patrimoniali della farmacia”: ed è questa la
formulazione con la quale l’art. 11 della legge 8/11/1991 n. 362 –
ripristinando sostanzialmente il precetto, già illustrato, dell’art. 119
del Tuls (“il titolare ….è personalmente responsabile del regolare
esercizio ecc”) – ha voluto sostituire il precedente dettato della
disposizione secondo cui “il titolare della farmacia deve avere la gestione
diretta e personale dell’esercizio e dei beni patrimoniali della farmacia”.
Ora, come si vede, i due testi sono tutt’altro che coincidenti, perché la
“gestione diretta e personale”, che sembra prescrivere un “facere “
puntuale del titolare di farmacia, è cosa certamente diversa dalla
semplice “responsabilità del regolare esercizio e della gestione” che,
invece, ha riguardo soprattutto, se non soltanto, agli effetti di una
conduzione irregolare dell’esercizio.
Non per questo, però, può ritenersi oggi consentito scindere “tout court”
la gestione della farmacia dalla sua titolarità, perché il sistema sembra
tuttora vietarlo ed anche perché l’affidamento ad un terzo della conduzione
economica è comunque previsto – lo si è accennato – come una facoltà
(ulteriore) del titolare nell’ultimo comma del “nuovo” art. 11, e dunque
sarebbe veramente difficile ammettere questo affidamento al di fuori del
ricorso anche formale ad un sostituto, e quindi, pensare , ad esempio, che
sia diventato lecito addirittura l’affitto di farmacia.
E tuttavia, pur essendo sopravvissuto anche alla riforma del 1991 il
“sacro” principio della indissociabilità tra titolarità e gestione della
farmacia, la reintroduzione nella norma – per un verso – del principio
così come già era enunciato nell’art. 119 (con l’abbandono, quindi, di una
formulazione tanto cogente e pressante come quella del “vecchio” art. 11,
che del resto proprio per questo aveva fatto molto discutere anche sul
piano della sua corretta lettura), ed anche – per un altro verso – la
fondamentale soppressione della sanzione della decadenza invece prevista
nella precedente versione, devono senz’altro convincere che il rapporto tra
titolarità e gestione di una farmacia è ora visto dal legislatore senza più
enfasi, né grande preoccupazione, al punto che la dissociazione tra i due
“momenti” (anche se tuttora in principio illegittima, come appena detto)
costituisce probabilmente una vicenda al momento priva di sanzioni
immediate e dirette, salvo il ricorso da parte dell’Autorità di vigilanza
all’ art. 113 del Tuls (nel senso sopra illustrato), i cui presupposti
applicativi richiedono comunque ben altro che non la semplice
dissociazione tra titolarità e gestione e quindi, quantomeno, verifiche ed
accertamenti assai più ampi e complessi.
Ma per tornare all’odierno art. 11, altro è naturalmente la conduzione
(professionale e/o economica) della farmacia, che non può subire – questa
sì – interruzioni di sorta, e ben altro è la presenza fisica del titolare
nell’esercizio, il quale allora può anche essere carente in tale secondo
aspetto (ciò che il vecchio testo dell’art. 11 sembrava invece non
consentire granchè) senza per questo necessariamente trascurare la gestione
nel suo complesso, della quale quindi potrà tranquillamente continuare a
portare quella (mera) responsabilità che la norma oggi gli assegna e cui il
titolare può benissimo adempiere anche organizzando il lavoro altrui ma
assicurando sempre nell’esercizio – s’intende – la presenza di un
farmacista regolarmente iscritto nell’Albo professionale.
Infine, qualche brevissima considerazione vorremmo farla a anche sotto il
profilo dell’opportunità e, come dire?, dell’“estetica” dell’intera
questione, perché l’ ispezione alla Sua farmacia in realtà avrebbe potuto
parimenti essere espletata, considerato che la ripetuta (per tre giorni tra
loro consecutivi, però!) assenza del titolare della farmacia può anche
equivalere, nel diritto amministrativo, ad un suo rifiuto, ed il rifiuto
del titolare consente ampiamente alla Commissione di procedere senz’altro
all’ispezione senza di lui (pur se alla doverosa presenza del farmacista
collaboratore che prenda atto dell’operato dei commissari e dei singoli
atti ispettivi da costoro posti in essere).
Può darsi, tuttavia, che la Commissione abbia inteso, diciamo, “ trattarLa
con riguardo”, sull’assunto che un’ispezione svolta alla Sua presenza
avrebbe potuto fornirLe garanzie complessivamente più ampie, mentre, al
contrario, una verifica effettuata senza di Lei – “sfruttando” perciò al
meglio anche il c.d. effetto sorpresa – avrebbe potuto far sospettare
chissà quale intento persecutorio.
In ogni caso, al “verbale” della ASL il Sindaco non dovrebbe dare alcun
seguito procedimentale di carattere sanzionatorio perché, come abbiamo
visto, un provvedimento a Suo carico non potrebbe sicuramente fondarsi
sull’art. 14 DPR 1275/71 invocato dalla ASL,e tanto basta , a nostro
avviso, perchè il procedimento sia addirittura archiviato.
Naturalmente, questi argomenti – se Lei vorrà – potranno essere tradotti
anche in quelle “deduzioni difensive” di cui si è parlato all’inizio, e
potrebbero esser sostanzialmente sufficienti a mandarLa indenne da
qualunque sanzione.

La SEDIVA e lo Studio Bacigalupo Lucidi prestano assistenza contabile, commerciale e legale alle farmacie italiane da oltre 50 anni!